Cláusula de «comisión de apertura» incluida en un crédito con garantía hipotecaria. STS 816/2023, de 29 de mayo.

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El banco interpuso recurso de casación, y en su tramitación la Sala planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE que dio lugar a la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

En virtud de esta STJUE la Sala Primera del Tribunal Supremo modifica su doctrina contenida en la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

A continuación, la sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad.

Para evaluar el control de transparencia la sala parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

La Sala aprecia que, en el caso enjuiciado:

1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Así, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

2. La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

3. La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

4. Tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

5. Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, la sala aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%.

La Sala concluye que, en este concreto caso, en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE), la cláusula fue transparente y no abusiva.

Estima el recurso de casación en este extremo y en de la distribución de los gastos de notaría por mitad, conforme a su reiterada jurisprudencia.